王迪飞原创
食堂合同管理一直是人们讨论已久的话题，也是日常食品监管执法中被投诉最多的事情。随着新版《食品经营办法》配套文件《食品经营许可审查通则》的颁布，关于食堂承包经营如何申请行政许可的争议不降反增。本文认为，根据现行相关规定，在食堂承包的背景下，行政机关颁发两份食品经营许可证的法律逻辑并不自洽。详情如下：
一、承包的概念和起源
承包一词的由来应出自“农业联产承包责任制”。如果延伸到农业领域之外，能够与本文讨论的“食堂承包”的概念相关联，那就应该是工业企业承包。我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第2条的定义是：“承包经营责任制是在坚持企业社会主义全民所有制基础上，按照所有权和经营权分离的原则，采取形式承包经营合同的签订，确定了国家与企业的关系。责任与权利的关系使企业能够独立经营、自负盈亏。”
这一理念的核心实质是，通过合法的方式将不应当由承包人经营的经济实体移交给承包人。前款《暂行条例》所称全民所有制企业，应当由国家经营。但为了适应改革开放的新形势，将经营权交给个人或其他“团体、企业法人”，则这种现象正在萎缩。因此，食品监管体系中的“食堂承包”一词并非凭空出现，而应源于这一概念。
尤其值得注意的是，在发包情况下，法律责任由发包人承担。
2、食堂承包为何受到关注？
毫不夸张地说，食堂承包经营实际上在2019年12月之前就处于法律的灰色地带，至少是以隐秘的方式。直到2019年实施《食品安全法实施条例》，法律规定才明确承认承包经营的合法性。《条例》号文件第二十八条第二款规定：“集中供餐单位食堂承包经营者，应当依法取得伙食。集中餐饮单位应当监督承办商落实食品安全管理制度，并承担管理责任。”
食堂承包为何备受关注？这与我国现行食品法律体系密切相关。众所周知，我国《食品安全法》仅将食品生产经营分为“食品生产加工、食品销售、餐饮服务”三大业态（或三大领域）。然而，无论是机改前的食药监总局，还是如今的市场监管总局，在各自的食品经营许可规定中，都将主要食品经营业态进一步划分为三个子业态（或三个子领域） ：食品销售、餐饮服务、集中供餐单位食堂。
请注意，上述三个子业态中，单位食堂和餐饮服务是并列的。这充分说明，在监管者心目中，社会餐饮（即综合餐饮服务）与单位食堂具有不同的特点，从而被分割成独立的“子业态”。虽然承包作为一个经济概念还有另一层含义，即公共资源和稀缺资源的使用，但在食品经营许可规定的框架内，存在这种承包现象的根本原因是“应由经营者提供”。餐饮单位“经营，而是交给单位外的实体经营。”这最终是跨行业经营的结果，根本原因不是宣传，也不是稀缺，换句话说，正是因为承包。社会餐饮和工作食堂之间的隔墙已被打破。——这就是它受到高度关注的原因。
进一步观察发现，监管部门最关心的还是学校食堂的食品安全。因此，卫健委第45号令《学校食品安全与营养健康管理规定》有明确的范围限制：实施营养改善计划的农村义务教育学校食堂可以采取自营方式，不能承包或委托。说明社会餐饮与单位（学校）食堂之间的隔墙在某些场景下是无法被打破的。
3、逻辑不能自洽—— “两证”导致权利义务错位
（来源：网络）
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既然法律法规允许食堂承包，为什么逻辑上自相矛盾呢？
这还得从许可实务程序的角度来分析：关于食堂承包，《食品经营许可审查通则》最新规定有两条：集中供餐单位引入社会经营单位承包或者委托经营食堂（以下简称食堂）的，作为承包经营），除符合一般要求外，……/承包经营企业应当在集中就餐单位食堂所在地取得食品经营许可证。承包企业的经营规模和食品安全风险防控能力应当与拟承包食堂的经营区域、经营项目、就餐人数等相匹配。根据该条款，目前实际运营要求为集中就餐单位申请《食品经营许可证（食堂）》，承包单位申请《食品经营许可证（食品经营管理）》。也就是说，食堂承包商必须持有两张证书。
本文仅以学校为例。第一份证件是单位食堂营业执照。学校、托幼机构食堂应当标注自营食堂或者承包食堂（含承包企业名称）。 ——显然，无论是否承包，其性质仍然是食堂类食品许可证。第二个证书是承包商申请的食品经营管理许可证。
所以在本次行政许可的法律关系中，食堂经营者就是学校。其既然申请并获得了《食品经营许可证（食堂）》，则拥有食堂经营权，必须承担相应的法律义务。但根据《食品安全法实施条例》第二十八条第二款规定：“承包经营集中供餐单位食堂的，应当依法取得食品经营许可证，并对食堂的食品安全负责。集中餐饮单位应当督促承办者落实食品安全。法律明确告诉我们，承办者应当承担食品安全法律责任；而发包学校只需履行监督义务并承担管理责任即可。
上述悖论在于，在经营地址实际取得食堂经营许可证的承包商并不承担具体责任，而仅具有宏观管理责任，即“集中就餐单位应当按照——号规定履行食品安全管理责任”。《食品安全法》和法规规定的义务”相反，未在经营地址取得食堂经营许可证的承包商承担主要责任，而不是管理责任，即使其获得的证书确实称为“”。管理证书”。
“两证”本身并不是最大的问题。问题在于，两个证书的权利和义务的错位，造成了巨大的悖论，导致法律逻辑不一致！承包商与承包商之间的权利和义务错位将会造成巨大的法律问题。许可授予的权利与承担的实际义务之间存在不一致。
另外，需要区分的一点是，在现行的食品监管体制下，承包和托管是不同的。综上所述，承包食堂的经营者需要承担自己的责任；而托管是以委托人的名义对外的。它只在内部委托他人经营和运作，外部的所有责任均由委托人承担。
